Aurélio Wander Bastos. Professor Titular Emérito. UniRio.

O ex-Ministro do STF Victor Nunes Leal, em sucessivos acórdãos (1962/68) do Supremo Tribunal Federal – STF^[1]*, vinha decidindo até 1968 que as terras indígenas  são o habitat histórico e natural do Índios, atualmente identificados como povos originários. A partir de 1969, todavia, as decisões do STF tomam outro sentido porque os acórdãos deixaram de contemplar as decisões do Ministro Vitor Nunes Leal para reconhecer em suas decisões a legalidade temporal das demarcações territorial.

Está mudança de orientação prevaleceu até a promulgação da Constituição de 1988 que dispõe no artigo 231, aquele que antecede as Disposições Constitucionais Gerais, e seus parágrafos, a extensa política sobre direitos dos índios, como nunca antes regulado nas Constituições brasileiras. A Constituição liberal de 1946 estabelecia no seu artigo 216 que: será respeitada aos silvícolas a posse da terra onde se achem permanentemente localizados, com a condição de não a transferirem. A Constituição de 1967, numa de suas únicas proposições liberais-sociais dispunha no seu artigo 186: É assegurada aos silvícolas a posse permanente das terras que habitam e reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo dos recursos e de todas as utilidades nela existentes.

A Emenda Constitucional de 1969, de evidente vocação autoritária, dispunha no seu, artigo 198: as terras habitadas pelos silvícolas são inalienáveis nos termos que a lei federal determinar, a eles cabendo a sua posse permanente e ficando reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de todas as utilidades nelas existentes. Independentemente da extensiva utilização da palavra silvícolas e não índios estes antecedentes dispositivos usam também o termo jurídico posse, sendo que os dois primeiros dispositivos, à medida que não se referem a lei regulamentar deixava que os tribunais, particularmente o STF, se posicionassem através da jurisprudência sobre as diferentes e casuísticas situações.

Todavia, os dispositivos das duas últimas constituições falam em direito   ao usufruto exclusivo dos recursos (riquezas) naturais, mas apenas o texto da Emenda de 69 dispõe sobre terras inalienáveis nos termos de lei federal. Esta postura legislativa, na prática administrativa, ou mesmo judicial, submeteria o uso da terra e o usufruto a dispositivos, senão extensivos, restritivos de direitos.

A orientação do texto constitucional de 1988, diferentemente, define uma verdadeira política para a ocupação e permanência  dos povos originários nas  terras indígenas, assim dispondo no caput do  artigo 231, avançando inclusive numa leitura também  legitimista própria do direito consuetudinário: São reconhecidos aos índios sua organização social costumes, línguas, crenças e tradições e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarca-las, protege-las,  e fazer respeitar todos os seus bens. Visivelmente o texto constitucional vigente assume, também, uma leitura legitimista, própria do direito consuetudinário, permitindo afirmar, que está especial política protetiva dos  povos originários  tem um caráter social-tradicional ou costumeiro, que se justifica enquanto constitucionalização de  direitos originários ,que se definem a partir do habitat tradicional das terras e usos e costumes de determinados povos (como por exemplo os indígenas esquimós, ou seja lapões ou sarmis e inuites, os efetivos indígenas).

Neste sentido, os diversos parágrafos, fixam o alcance do dispositivo constitucional, uma exata dimensão de uma eventual Lei Complementar. O Parágrafo primeiro, define o que as terras indígenas, aquelas tradicionalmente ocupadas pelos índios em caráter permanente e onde exercem suas atividades produtivas (...) segundo seus usos e costumes; o Parágrafo segundo, estas terras destinam-se a suas atividades permanentes cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes; o Parágrafo terceiro, dispõe que o aproveitamento dos recursos hídricos (...) e a lavra  de recursos minerais (...) só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional; o Parágrafo quarto, dispõe que estas terras são inalienáveis e indisponíveis e os direitos sobre elas são imprescritíveis.

Na sequência o Parágrafo quinto, veda a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia; Parágrafo sexto, dispõe que são nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto e ocupação o domínio e a posse das terras e (...) ou exploração das riquezas naturais do solo, rios e lagos, ressalvado o interesse público exceto quanto (...) as benfeitorias derivadas de ocupação de boa-fé; o Parágrafo sétimo, dispõe que não se aplica as terras indígenas os parágrafos terceiro e quarto do artigo 174, que tratam de atividades de garimpeiros e cooperativas no setor e da função do Estado, conforme lei de fiscalização, incentivo e planejamento.

Neste sentido, não há como desconhecer, o progresso perceptivo da Constituição de 1988, mas também não podemos desconhecer que os parágrafos têm como função fixar os parâmetros da política indigenista, mas ao mesmo tempo preestabelece as bases interventivas especialmente pelo Congresso Nacional e, em muitas circunstâncias da União. Remanesce, de qualquer forma a definição dos parâmetros de demarcação, mas e importante ressaltar que a Constituição não pré-estabelece quaisquer aberturas legislativas para a definição de políticas legislativas demarcatórias  temporais (Marco temporal) das terras indígenas.

Finalmente, a orientação constitucional de 1988, não apenas tem a especial característica definir uma política para as terra indígenas, o que anteriormente se definia a partir de restritos dispositivos constitucionais, deixando em aberto a orientação do Supremo Tribunal Federal em última instância, o que não impede, todavia, que o Supremo Tribunal promova decisões e acordoas sobre a mesma matéria, cujo os parâmetros todavia estão fixados no texto constitucional, o que tem (e terá), significativos efeitos nas decisões do Congresso Nacional, cuja orientação constitucional tem uma natureza dominantemente protetiva dos povos originários no uso das terra indígenas e dos seus derivados bens.

^[1]* Ver nosso artigo As Terras Indígenas no Direito Constitucional Brasileiro e na Jurisprudência do STF in Revista da Faculdade de Direito da UFCE, Ceará, 1985 e nosso livro de Direito Administrativo e Intervenção do Estado, e Domínio Público. 1ª. ed. Rio de Janeiro: FCRB, 1981. v. 1.